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　　无论是国外的一些立法，还是我国的有关法律、法规，都重视区分“色情”和“淫秽”：法律和法规似乎特别强调禁止“淫秽”的东西，对属于“色情”的东西的禁止性规定比较少，也比较缓和、比较宽容。在一些西方国家，甚至并不禁止色情作品，或者在一定范围内允许色情作品的存在。这可能是因为“淫秽”的东西的社会危害性更大、也更加容易判断的缘故。

　　要准确区分“色情”和“淫秽”，应当注意下列方面：

　　（一）注意从整体上分析判断

　　判断某件作品是否属于色情淫秽作品，应当注意从作品的整体上进行分析和判断，而不应当仅仅关注其中的某些部分。在判断某件作品是否属于色情淫秽的问题上，应当避免对作品进行断章取义、肢解作品、脱离开作品的整体而仅仅盯着某些具体的情节、细节不放的做法。那种“只见树木、不见森林”的片面做法，只会引导人们做出错误的判断和结论。

　　注意对作品进行整体的分析，是一些国家中通行的做法。例如，在美国，纽约的一家巡回上诉法院， 1934 年对“合众国诉《尤里西斯》一书”案中认为，淫秽的标准不是孤立的淫秽段落的内容，而是“出版物从整体看是否引起淫荡的效果”。 1957 年，在“罗丝诉合众国”案中，美国联邦最高法院对淫秽提出了一个基本新的定义：“对普通人来说，按照社会标准，材料的主题思想整体看是否引起淫欲”。在 1973 年的“米勒诉加利福尼亚州政府”案中，美国联邦最高法院认为。各州可以禁止下列著作的印刷和销售：“那些显然令人生厌地描绘性行为的，以及从整体看没有严肃的文学、艺术、政治或科学价值的”著作。

　　（二）注意载体和传播特征

　　某件作品是否属于色情淫秽作品，也应当注意作品的载体和传播特征。所谓“载体”，是指作品的具体存在形式，例如：书籍、绘画、影视作品、照片等。如果作品采取了不恰当的载体，即作品的载体不是通常被人们所认可的作品表现形式，那么，就会降低作品的科学性和积极价值。例如，美术工作者绘制的裸体人体绘画不属于色情淫秽作品，但是如果有人不加任何修饰地拍摄裸体照片，就有色情淫秽作品的嫌疑。

　　所谓“传播特征”，主要是指作品传播的方式和对象。同样的包含色情内容的书籍，如果是为指导新婚夫妇的性生活而向他们提供的，或者是为了进行性治疗而由医生向有性功能障碍等问题的特定的个人提供的，那么，就不是通常所说的“色情淫秽作品”；但是，如果毫无限制地向未成年人提供，就可能属于“色情淫秽作品”。

　　（三）重视鉴定的法律程序

　　判断某件作品是否属于色情淫秽作品，是一件严肃的事情，不仅涉及到有关当事人的合法权益问题，也涉及到重要的社会利益，因此，应当依照法定程序进行鉴定，通过专门的程序和人员判断作品是否具有色情淫秽的性质。具体的执法人员个人无权根据自己的偏好、偏见等个人因素，随意认定某件作品是否属于色情淫秽作品。

　　1 、明确鉴定权限。关于淫秽物品的鉴定权限，有关规定的内容有一个变化过程。在新闻出版署 1989 年 8 月 8 日发布的《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》中规定，鉴定淫秽色情出版物的最低权限属于省、直辖市、自治区人民政府。

　　但是，后来由新闻出版署和公安部 1993 年 1 月 19 日联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，降低了鉴定权限。这个通知规定，在“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定：其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定”。（第二条）据此，地、市公安机关治安部门就有权鉴定淫秽物品。

　　因此，根据现行规定，对于淫秽物品的鉴定至少应该由地、市以上公安机关治安部门、新闻出版管理部门等鉴定，县级或者县级以下部门无权进行这类鉴定。

　　2 、应当有正规的书面鉴定意见。《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》指出，“审查鉴定淫秽物品应当制作《淫秽物品审查鉴定书》一式三份，鉴定结论必须准确、简明。由两名以上鉴定人员签字，并加盖‘淫秽物品审查鉴定专用章'”。（第三条）这项规定意味着，第一，鉴定是否属于淫秽物品，应当有正式的书面鉴定书，口头鉴定是无效的；第二，览定书必须加盖“淫秽物品审查鉴定专用章”，不加盖这样的印章的书面鉴定人员签字，没有鉴定人员签字或者仅仅有一名鉴定人员签字的鉴定书，也是无效的。

　　3 、对第一次做出的鉴定结论有异议的，可以要求重新鉴定。《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》指出，“当事人对鉴定结论提出不同意见需要重新鉴定的，应当由地、市级的宣传、新闻出版、音像归口管理机关、公安机关等部门的鉴定组重新鉴定。出版单位对鉴定结论提出不同意见时，由省级新闻出版管理部门、音像归口管理部门报新闻出版署鉴定。其他出版物的审查鉴定，仍按规定执行。（第四条）”

　　4 、最高行政鉴定机关是国务院主管部门。 1990 年 12 月 28 日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的分子的决定》第八条规定，“淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定”。这里的国务院主管部门是指国务院直属的国家新闻出版署 等部门。